Teoria Geral dos Contratos

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

CONCEITO DE CONTRATO

        O contrato é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico.

        Os fatos humanos que o Código Civil brasileiro considera geradores de obrigação são:

        a) os contratos;

        b) as declarações unilaterais da vontade;

        c) os atos ilícitos, dolosos e culposos.

        Como é a lei que dá eficácia a esses fatos, transformando-os em fontes diretas ou imediatas, a lei constitui fonte mediata ou primária das obrigações.

        É a lei que disciplina os efeitos dos contratos, que obriga o declarante a pagar a recompensa prometida e que impõe ao autor do ato ilícito o dever de ressarcir o prejuízo causado.

        Há obrigações que, entretanto, resultam diretamente da lei, como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694 - CC), a de indenizar os danos causados por seus empregados (CC, art. 932, III), a propter rem imposta aos vizinhos etc.

       O contrato é uma espécie de negócio jurídico que depende, para a sua formação, da participação de pelo menos duas partes.

        É, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Com efeito, distinguem-se, na teoria dos negócios jurídicos, os unilaterais, que se aperfeiçoam pela manifestação de vontade de apenas uma das partes, e os bilaterais, que resultam de uma composição de interesses.

        Os negócios bilaterais, que decorrem de mútuo consenso, constituem os contratos. Contrato é, portanto, como dito, uma espécie do gênero negócio jurídico.

        Segundo Caio Mário, o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica.

        Seu habitat é a ordem legal.

        Seu efeito, a criação de direitos e de obrigações.

CONTRATO

“O contrato é, pois, um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”.

        Assim, sempre que o negócio jurídico resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato.

        Essa constatação conduz à ilação de que o contrato não se restringe ao direito das obrigações, estendendo-se a outros ramos do direito privado, como no casamento, por exemplo, que é considerado um contrato especial; um contrato do direito de família, e também ao direito público onde é grande número de contratos celebrados pela Administração Pública, com características próprias, bem como a toda espécie de convenção.

        Em sentido estrito, todavia, o conceito de contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem ou extingam relações patrimoniais.

 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

        O Direito romano distinguia contrato de convenção. A convenção representava o gênero, do qual o contrato e o pacto eram espécies.

        O Código Napoleão foi a primeira grande codificação moderna. A exemplo do direito romano considerava por convenção o gênero, do qual o contrato era uma espécie.

        Idealizado sob o calor da Revolução de 1789, o referido diploma disciplinou o contrato como:

                      “mero instrumento para a aquisição da propriedade”.

        O acordo de vontades representava, em realidade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias. A transferência de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade.

        O Código Civil alemão, promulgado muito tempo depois, considera o contrato uma espécie de negócio jurídico, que por si só não transfere a propriedade, como sucede igualmente no novo Código Civil brasileiro.

        Hoje, as expressões convenção, contrato e pacto são empregadas como sinônimas, malgrado a praxe de se designar os contratos acessórios de pactos (pacto comissório, pacto antenupcial etc.).

A propósito, afirma Roberto de Ruggiero:

"a convenção, isto é, o acordo das vontades, torna-se sinônimo de contrato e o próprio contrato identifica-se assim com o consenso...".

        A idéia de um contrato com predominância da autonomia da vontade, em que as partes discutem livremente as suas condições em situação de igualdade, deve-se aos conceitos traçados para o contrato nos Códigos francês e alemão.

        Entretanto, essa espécie de contrato, essencialmente privado e paritário, representa hodiernamente uma pequena parcela do mundo negocial. Os contratos em geral são celebrados com a pessoa jurídica, com a empresa, com os grandes capitalistas e com o Estado.

        A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados (contratos-tipo ou de massa), que não mais se coadunam com o princípio da autonomia da vontade.

        O Estado intervém, constantemente, na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo a um plano secundário.

        Essa situação tem sugerido a existência de um dirigismo contratual, em certos setores que interessam a toda a coletividade. Pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos não se afere mais sob a ótica do dever moral de manutenção da palavra empenhada, mas da realização do bem comum.

        No direito civil, o contrato está presente não só no direito das obrigações como também no direito de empresa, no direito das coisas (transcrição, usufruto, servidão, hipoteca etc.), no direito de família (casamento) e no direito das sucessões (partilha em vida).

        O contrato tem uma função social, sendo veículo de circulação da riqueza, centro da vida dos negócios e propulsor da expansão capitalista.

        O Código Civil de 2002 tornou explícito que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade (arts. 421 e 422 - CC).

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

        O Código Civil de 2002, contrariando as concepções individualistas que nortearam o diploma anterior, segue orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo.

        O princípio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana.

        Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

        Nessa consonância, dispõe o art. 421 - CC:

"A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

        A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual.

        Tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes, subordinando a liberdade contratual à sua função social, com prevalência dos princípios condizentes com a ordem pública.

        Considerando que o direito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade com a sua função social, proclamada na Constituição Federal, se viabiliza por meio dos contratos, o novo Código estabelece que a liberdade contratual não pode afastar-se daquela função.

        A função social do contrato constitui, assim, princípio moderno a ser observado pelo intérprete na aplicação dos contratos. Aliando-se aos princípios tradicionais, como os da autonomia da vontade e da obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes prevaleçam.

        Segundo Caio Mário, a função social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia da vontade, quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório.

        O princípio da socialidade desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade. Essa constatação tem como conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros, que não são propriamente partes do contrato, possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

        Pode-se afirmar que o atendimento à função social pode ser enfocado sob dois aspectos: um, individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus interesses próprios, e outro, público, que é o interesse da coletividade sobre o contrato.

        Nessa medida, a função social do contrato somente estará cumprida quando a sua finalidade - distribuição de riquezas - for atingida de forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma “fonte de equilíbrio social”.

 

Referências bibliográficas:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 561p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 436p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Contratos e Atos Unilaterais. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 497p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

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Cláusulas Gerais no Direito Civil

        Observa-se que as principais mudanças no âmbito dos contratos, no novo diploma, foram implementadas por cláusulas gerais, em paralelo às normas marcadas pela estrita casuística.

          As cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir.

        São elas formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral.

        Quando se insere determinado princípio geral (regra de conduta que não consta do sistema normativo, mas se encontra na consciência dos povos e é seguida universalmente) no direito positivo do país (Constituição, leis etc.), deixa de ser princípio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula geral.

        As cláusulas gerais resultaram basicamente do convencimento do legislador de que as leis rígidas, definidoras de tudo e para todos os casos, são necessariamente insuficientes e levam seguidamente a situações de grave injustiça.

        Cabe à doutrina e à jurisprudência identificá-las e definir o seu sentido e alcance, aplicando-as ao caso concreto, de acordo com as suas circunstâncias, como novos princípios do direito contratual e não simplesmente como meros conselhos, destituídos de força vinculante, malgrado isso possa significar uma multiplicidade de soluções para uma mesma situação basicamente semelhante, mas cada uma com particularidades que impõem solução apropriada, embora diferente da outra.

        Cabe destacar, dentre outras, a cláusula geral que proclama a função social do contrato exige um comportamento condizente com a probidade e boa-fé objetiva (art. 422 - CC).

        Deve-se ainda realçar o art. 2.035, parágrafo único – CC:

"Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".

        Sendo assim, as partes devem celebrar seus contratos com ampla liberdade, porém, observadas as exigências da ordem pública, como é o caso das cláusulas gerais.

        Como a função social é cláusula geral, assinala Nelson Nery Junior, o juiz poderá preencher os claros do que significa essa "função social", com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais.

        Aduz o mencionado jurista que, sendo normas de ordem pública, o juiz pode aplicar as cláusulas gerais em qualquer ação judicial, independentemente de pedido da parte ou do interessado, pois deve agir ex officio.

        Com isso, ainda que, por exemplo, o autor de ação de revisão de contrato não haja pedido na petição inicial algo relativo à determinada cláusula geral, o juiz pode, de ofício, modificar cláusula de percentual de juros, caso entenda que deve assim agir para adequar o contrato à sua função social.

        Assim agindo, autorizado pela cláusula geral expressamente prevista na lei, o juiz poderá ajustar o contrato e dar-lhe a sua própria noção de equilíbrio, sem ser tachado de arbitrário.

Referências bibliográficas:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 561p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 436p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Contratos e Atos Unilaterais. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 497p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

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Efeitos da Novação

EFEITOS DA NOVAÇÃO

        O principal efeito da novação consiste na extinção da primitiva obrigação, substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção.

        Não há que se falar em novação quando a dívida continua a mesma e modificação alguma se verifica nas pessoas dos contratantes.

        Os arts. 363 e 365 do Código Civil referem-se à novação subjetiva por substituição do devedor.

“Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição”. (art. 363 – CC)

        A insolvência do novo devedor corre por conta e risco do credor, que o aceitou. Não tem direito a ação regressiva contra o primitivo devedor, mesmo porque o principal efeito da novação é extinguir a dívida anterior.

        Mas, em atenção ao princípio da boa-fé, que deve sempre prevalecer sobre a malícia, abriu-se a exceção, deferindo-se- a ação regressiva contra odevedor, se este, ao obter a substituição, ocultou, maliciosamente, a insolvênciade seu substituto na obrigação. A má-fé deste tem, pois, o condão de reviver a obrigação anterior, como se a novação fosse nula.

        O art. 365 – CC, prescreve a exoneração dos devedores solidariamente responsáveis pela extinta obrigação anterior, estabelecendo que só continuarão obrigados se participarem da novação.

        Operada a novação entre o credor e apenas “um dos devedores solidários”, os demais, que não contraíram a nova obrigação, “ficam por esse fato exonerados”. São estranhos à dívida nova. Assim, extinta a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade. Esta só se manterá se for também convencionada na última,  pois o animus novandi não se presume devendo ser sempre inequívoco (art. 361 - CC).

        Da mesma forma, importa a exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal (art. 366 - CC). Trata-se de uma consequência do princípio estabelecido no art. 364 , primeira parte, do novo diploma, segundo o qual:

“a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário”. (art. 364 – CC)

       
        Sendo a novação um ato liberatório, extinguindo-se a obrigação principal, ficam extintos os acessórios e garantias. salvo se o contrário for estipulado. A fiança, por exemplo, só permanecerá se o fiador, de forma expressa, assentir com a nova situação.

        Entre os acessórios da dívida, mencionados no art. 364 - CC, encontram-se os juros e outras prestações cuja existência depende da dívida principal, como a cláusula penal, não mais operando os efeitos da mora.

        O mencionado efeito é consequência do princípio de que o acessório segue o destino do principal. O dispositivo ressalva a possibilidade de sobrevirem os acessórios, na obrigação nova, se as partes assim convencionarem.

        Aduz o referido art. 364, na segunda parte, que “não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação”.

        Com efeito, extinto o vínculo primitivo e, por consequência, desaparecidas as garantias que o asseguravam, estas só renascem por vontade de quem as prestou, tomando por empréstimo as lições do mestre Soriano Neto, as garantias reais constituídas por terceiros só passarão ao novo crédito se os tercei­ros derem o seu consentimento.

Referências bibliográficas:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 561p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 436p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Contratos e Atos Unilaterais. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 497p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

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Referências bibliográficas:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 561p.

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Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

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Espécies de Novação

ESPÉCIES DA NOVAÇÃO

        Há três espécies de novação:

i)                   a objetiva - na novação objetiva altera-se o objeto da prestação, não ocorrendo a alteração dos sujeitos da obrigação. O mesmo devedor contrai com o mesmo credor uma nova dívida para substituir uma dívida anterior.

ii)                a subjetiva -  ocorre a substituição dos sujeitos da relação jurídica, no polo passivo ou ativo, com quitação do título anterior.

iii)               e a mista - ocorrem, simultaneamente, na nova obrigação, mudança do objeto e substituição das partes.

NOVAÇÃO OBJETIVA OU REAL

       Dá-se a novação objetiva ou real :

“quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior” (art. 360, I - CC).

        Ocorre, por exemplo, quando o devedor, não estando em condições de saldar dívida em dinheiro, propõe ao credor, que aceita, a substituição da obrigação por prestação de serviços. 

        Para que se configure, todavia, faz-se mister o animus novandi, sob pena de caracterizar-se uma dação em pagamento,na qual o solvens não mais seria devedor.

        Na novação, o devedor, continua a sê-lo. Produz, assim, a novação a mudança de um objeto da prestação em outro, quando não seja imediatamente transferido como na dação.

        Pode haver novação objetiva mesmo que a segunda obrigação consista também no pagamento em dinheiro, desde que haja alteração substancialem relação à primeira. 

        É muito comum a obtenção, pelo devedor, de novação da dívida contraída junto ao banco, mediante pagamento parcial e renovação do saldo por novo prazo, com a emissão de outra nota promissória, nela se incluindo os juros do novo período, despesas bancárias, correção monetária etc., e com a quitação do título primitivo.

NOVAÇÃO SUBJETIVA OU PESSOAL

       A novação é subjetiva ou pessoal quando promove a substituição dos sujeitos da relação jurídica. Pode ocorrer por substituição do devedor:

“quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor”. ( art. 360, II, - CC)

 ...ou por substituição do credor:

“quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este”. (art. 360, III - CC)

        A novação subjetiva por substituição do devedor (novação passiva):

       “pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”. (art. 362 - CC)

...e, neste caso, denomina-se expromissão.

        Pode ser efetuada, ainda, por ordem ou com o consentimento do devedor, havendo neste caso um novo contrato de que todos os interessados participam, dando seu consentimento. Ocorre, nesta hipótese, o fenômeno da delegação, não mencionado pelo Código, por desnecessário, já que este autoriza a substituição até mesmo sem o consentimento do devedor.

        Assim, o pai pode substituir o filho, na dívida por este contraída, com ou sem o consentimento deste. Só haverá novação se houver extinção da primitiva obrigação. Neste caso, a delegação será perfeita.

        Se, todavia, o credor aceitar o novo devedor, sem renunciar ou abrir mão de seus direitos contra o primitivo devedor, não haverá novação e a hipótese será de delegação imperfeita.

        Na novação subjetiva por substituição do devedor ocorre o fenômeno da assunção de dívida ou cessão de débito, especialmente quando se trata de delegação, em que o devedor indica terceira pessoa para resgatar seu débito (mudança de devedor e nova obrigação).

        Mas a referida cessão pode ocorrer sem novação, ou seja, com a mudança do devedor e sem alteração na substância da relação obrigacional (cessão de financiamento para aquisição da casa própria, cessão de fundo de comércio etc.).

        Na novação subjetiva por substituição do credor (novação ativa ou mutatio creditoris) ocorre um acordo de vontades, pelo qual muda a pessoa do credor. Mediante nova obrigação, o primitivo credor deixa a relação jurídica e outro lhe toma o lugar. 

        Assim, o devedor se desobriga para como primeiro, estabelecendo novo vínculo para com o segundo, pelo acordo de vontade dos três.

        Exemplo: 

       - A deve para B, que deve igual importância a C. 

     - Por acordo entre os três, A pagará diretamente a C, sendo que B se retirará da relação jurídica. 

      - Extinto ficará o crédito de B em relação a A, por ter sido criado o de C em face de A (substituição de credor).

        Não se trata de cessão de crédito, porque surgiu dívida inteiramente nova. Extinguiu-se um crédito por ter sido criado outro. De certa forma se configurou uma assunção de dívida, pois A assumiu, perante C, dívida que era de B. Todavia, a hipótese não se confunde com a disciplinada no novo Código Civil, por ter havido novação.

        Tal espécie de novação não se confunde com a cessão de crédito. Nesta, todos os acessórios, garantias e privilégios da obrigação primitiva são mantidos ( art. 287 - CC), enquanto na novação ativa eles se extinguem.



NOVAÇÃO MISTA

        A novação mista decorre da fusão das duas primeiras espécies e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo:

        -  mudança do objeto da prestação e;

        - mudança dos sujeitos da relação jurídica obrigacional.

Por exemplo:

        O pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto). Trata-se de um tertium genus, que congrega simultaneamente as duas espécies anteriormente mencionadas

Referências bibliográficas:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 561p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 436p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Contratos e Atos Unilaterais. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 497p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

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Novação

NOVAÇÃO

       Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior.

        É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Ocorre, por exemplo, quando o pai, para ajudar o filho, procura o credor deste elhe propõe substituir o devedor, emitindo novo título de crédito. 

        Se o credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado pelo filho, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela do pai.

        Não se trata propriamente de uma transformação ou conversão de uma dívida em outra, mas de um fenômeno mais amplo, abrangendo a criação de nova obrigação, para extinguir uma anterior.

        A novação tem duplo conteúdo:

        i) extintivo, referente à obrigação antiga;

       ii) gerador, relativo à obrigação nova.

        O aspecto gerador é o mais relevante, pois a novação não extingue uma obrigação preexistente para criar outra nova, mas cria apenas uma nova relação obrigacional, para extinguir a anterior. Sua intenção é criar para extinguir.

        A novação não produz, como o pagamento, a satisfação imediata do crédito, sendo, pois, modo extintivo não satisfatório.

        O credor não recebe a prestação devida, mas apenas adquire outro direito de crédito ou passa a exercê-lo contra outra pessoa.

 REQUISITOS DA NOVAÇÃO

        São requisitos ou pressupostos caracterizadores da novação:

        i) a existência de obrigação anterior (obligatio novanda),

       ii) a constituição de nova obrigação (aliquid novi) e o animus novandi (intenção de novar, que pressupõe um acordo de vontades).

        O primeiro requisito consiste na existência de obrigação jurídica anterior, visto que a novação visa exatamente à sua substituição.

        É necessário que exista e seja válida a obrigação a ser novada, pois não se pode novar o que não existe, ou já existiu mas encontra-se extinto, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos.

        Dispõe, com efeito, o art. 367 - CC:

“Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.

        A obrigação simplesmente anulável, entretanto, pode ser confirmada pela novação, pois tem existência, enquanto não rescindida judicialmente. Podendo ser confirmada, interpreta-se sua substituição como renúncia do interessado ao direito de pleitear a anulação. O vício que torna anulável um negócio jurídico não ofende a ordem pública, visando exclusivamente proteger o relativamente incapaz, ou quem foi vítima de um vício do consentimento ou da fraude contra credores (art. 171 - CC). Por essa razão a lei permite que o defeito seja sanado pela confirmação.

        O segundo requisito é a constituição de nova dívida (aliquid novi),para extinguir e substituir a anterior. A inovação pode recair sobre o objeto e sobre os sujeitos, ativo e passivo, da obrigação, gerando, em cada caso, uma espécie diversa de novação. Esta só se configura se houver diversidade substancial entre a dívida anterior e a nova.

        Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida, como exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.

        O terceiro requisito diz respeito ao animus novandi. É imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Quando não manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequívoco das circunstâncias que envolvem a estipulação. Na dúvida, entende-se que não houve novação, pois esta não se presume.

        Dispõe, com efeito, o art. 361 – CC:

“Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.

        Nesse caso coexistem as duas dívidas, que, entretanto, não se excluem. Como em um acordo de empréstimo de dinheiro com o banco para cobrir saldo devedor da própria conta-corrente. Contrato que não evidencia um novo financiamento ou novação, mas apenas a confirmação das cláusulas de abertura de crédito em conta-corrente.

        Não ocorre novação, por exemplo, quando o credor simplesmente concede facilidades ao devedor, como a dilatação do prazo, o parcelamento do pagamento ou ainda a modificação da taxa de juros, pois a dívida continua amesma, apenas modificada em aspectos secundários.

        O animus novandi pressupõe um acordo de vontades, que é elemento integrante da estrutura da novação. Nos contratos de adesão, maior deve ser a inequivocidade do animus novandi, “a ser apreciado conforme o conjuntode circunstâncias e a concreta possibilidade de percepção das partes, mormente as que se apresentam como hipossuficiente”.

        Admite-se que a forma utilizada para novar seja tácita, que se deduzda conduta do agente e não se identifica com a declaração presumida nem com o silêncio, desde que a declaração novativa seja inequívoca, isto é,certa, manifesta, que não enseja dúvida.

        O animus novandi tácito deve ser certo, pois que, se pairar qualquer dúvida, mesmo levíssima, é de se excluir a novação.

        No tocante à novação objetiva, o critério observado é o da incompatibilidade entre a nova obrigação e a precedente, cercada de tais circunstâncias que permitam se induzir claramente a intenção de novar. Assim, não indica um animus novandi a intervenção de um novo devedor, sem a liberação do existente, atento a que, nesse caso, há apenas um aumento de garantia.

        A novação tácita dá-se todas as vezes que, sem declarar por termos precisos que

a efetua, o devedor é exonerado da primeira obrigação e assume outra diversa,na substância ou na forma, da primeira, de modo a não ser uma simples modificação dela.

        É preciso que a primeira e a segunda sejam incompatíveis. Assim, não induz novação por não ser incompatível uma com outra: a mudança do documento da obrigação de particular para público, ou vice-versa; a diminuição do prazo, o acréscimo das garantias, a mudança do lugar do pagamento, a cláusula nova de juros estipulados para uma dívida que os não vencia, a transferência da natureza individual para a solidária, a aposição de uma cláusula penal, etc. Ao contrário, se converte uma alternativa em simples, ou vice-versa, se opõe ou se retira uma condição; se altera, enfim, o modus da obrigação, a novação é inquestionável”.

Referências bibliográficas:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 561p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 436p.

Gonçalves, Carlos Roberto. Contratos e Atos Unilaterais. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 497p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

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