Direito a saber Direito.: Fomalização dos Contratos Administrativos

FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

DEVER DE LICITAR

Antes da fase de formalização contratual, é preciso entender como a Administração Pública elege as pessoas com quem ela irá contratar.

Assim, dispõe o ordenamento jurídico nacional acerca dos habilitados a contratar com a Administração Pública:

LEGISLAÇÃO

Constituição da República/1998

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O mandamento Constitucional é claro ao prever a necessidade de processo de licitação pública para a contratação de serviços de relevância pública junto a Administração, fazendo a ressalva que exclui alguns casos previstos em lei, em observação a característica dos contratos administrativos quanto a forma prescrita em lei. Assim, dispõe a Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública:

Lei 8.666/93

Art. 2^o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Com relação à quem deve licitar, tanto à Constituição Federal, quanto à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) impõe à obrigatoriedade da licitação a todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, estão obrigados à licitar Poder Legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas, órgãos da Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas, agências reguladoras e agências executivas, associações públicas, consórcios públicos, fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundos especiais, fundações de apoio, serviços sociais do sistema “S”, conselhos de classe. (ESTUDIARE, online)

Visto que a Administração Pública tem o dever de licitar, deve-se compreender que o principal objetivo da licitação é a garantia de que a Administração assegure sempre o bom uso do dinheiro público no interesse da coletividade.

PRINCÍPIO DO FORMALISMO

Em virtude do princípio do formalismo, os contratos administrativos devem ser formalizados através de instrumento escrito, salvo os de pequenas compras de pronto pagamento. Fora dessa hipótese, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, pois espelha inegável ofensa aos princípio da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. (CARVALHO FILHO, 2014)

Lei 8.666/93

Art. 2^o - (caput)

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Para a formalização do contrato administrativo, constitui-se dois grupos (CARVALHO FILHO, 2014):

a) quando o contrato for precedido de concorrência ou tomada de preços, ou envolver valores correspondentes a essas modalidades no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve rotular-se como termo de contrato.

b) fora dessas hipóteses, quando então, o valor contratual será mais baixo, pode o termo de contrato, ser substituído por instrumentos de menor formalismo, como:

- a carta-contrato;

- a nota de empenho de despesa;

- a autorização de compra;

- a ordem de execução do serviço.

LEGISLAÇÃO

Lei 8.666/93

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Também é dispensável, independentemente do valor, o termo de contrato, quando a Administração adquirir bens de entrega imediata e integralmente, exigindo-se o termo formal quando existir obrigações futuras, como por exemplo, a prestação de assitência técnica pelo fornecedor.

LEGISLAÇÃO

Lei 8.666/93

Art. 62. (caput)

§ 4^o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

CLÁUSULAS ESSENCIAIS

São as cláusulas indispensáveis à validade do negócio jurídico, assim o contrato deve conter necessariamente algumas cláusulas, e estas estão relacionadas no art. 55 da Lei 8.666/93. Entre outras, estão a que define o objeto e suas características; o regime de execução; o preço e as condições de pagamento; demarcação dos prazos; origem dos recursos; fixe a responsabilidades das partes, etc. As cláusulas que não têm esse condão, variando de acordo com o contrato, são consideradas acidentais. (CARVALHO FILHO, 2014)

LEGISLAÇÃO

Lei 8.666/93

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (Vetado).

§ 2^oNos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6^o do art. 32 desta Lei.

§ 3^o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei n^o 4.320, de 17 de março de 1964.

DETERMINADO (duração)

Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado, sendo sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Esses créditos orçamentários têm a duração de um ano, cujo a vigência é de 1 de janeiro até 31 de dezembro. Deste quadro, tem-se por conclusão que “como regra geral, a duração dos contratos é anual”. (CARVALHO FILHO, 2014)

LEGISLAÇÃO

Lei 8.666/93

Art. 7^oAs licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

(…)

§ 2^oAs obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(…)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(…)

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

(…)

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, (…)

§3^oÉ vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.