Direito a saber Direito.: Contrato Administrativo

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato é o instituto destinado à livre manifestação da vontade; é o acordo de vontade com objetivo determinado, pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigações ajustadas. (CARVALHO FILHO, 2014)

Por se tratar de negócio jurídico, o contrato cria uma relação obrigacional entre as partes que tem liberdade de contratar. As obrigações criadas pelo contrato decorrem da liberdade de contratar e da vontade das partes, daí o brocardo latino “pacta sunt servanda” (o contrato faz lei entre as partes). (GOMES, 2012)

Como negócio jurídico, os contratos dependem de determinados requisitos para sua validade, assim, prescreve o Código Civil/2002:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

O Estado-Administração celebra compromissos com terceiros através de contratos. Assim, quando o Estado-Administração figura num dos polos da relação contratual, convencionou-se denominar tais contratos de contratos da administração.

A Administração pode firmar contratos privados da administração, bem como, contratos administrativos.

Os contratos privados da Administração são regulados pelo Direito Civil e Direito Empresarial, situando-se a Administração em posição muito próxima ao particular, não lhe cabendo nenhuma vantagem especial ao regulamento contratual comum. São exemplos de contratos de direito privado da administração, por exemplo, a compra e a venda e a doação. (CARVALHO FILHO, 2014)

Já os contratos administrativos sofrem a incidência de normas especiais de Direito Público, aplicando-se supletivamente as normas de Direito Privado.

Assim, pode-se conceituar o contrato administrativo como “o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”. (CARVALHO FILHO, 2014)

Os contratos administrativos diferem dos contratos firmados por particulares em razão das suas características próprias. São elas:

Finalidade pública

Os contratos administrativos devem sempre ter por finalidade o interesse público e não apenas o interesse do particular.

Forma prescrita em lei

Ao contrário da regra para os particulares de que tudo é permitido até que exista lei em sentido contrário, na Administração Pública, a regra é o oposto: a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei permita. Se a lei não permitir, significa que é proibido.

NATUREZA DE CONTRATO DE ADESÃO

As cláusulas são determinadas pela Administração Pública e só podem ser por ela alteradas. A parte contratada apenas pode aceitar ou não o contrato, sem alterar, inserir ou excluir cláusulas.

- Comutatividade

Ambas as partes possuem direitos e obrigações;

- Consensualidade

Os contratos administrativos são atos bilaterais - dependem da anuência de ambas as partes

- Cláusulas exorbitantes

São aquelas cláusulas que conferem prerrogativas a uma das partes, no caso, a Administração Pública.

- Personalíssimo

O contrato é firmado pela Administração Pública em razão das condições pessoais do contratado.

- Onerosidade

Todos os contratos administrativos são onerosos.

Contrato Administrativo tem algumas características próprias que não estão presentes nos contratos entre particulares.

Existe uma formalidade muito maior nos contratos administrativos, uma vez que os contratos devem sempre seguir as formas prescritas na lei.

Administração Pública deve sempre buscar o interesse público, sem beneficiar particulares específicos, sendo esse sempre o objeto dos contratos administrativos.

LEGISLAÇÃO

Lei nº 8.666/93:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I -o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (art. 22, XXVII – CF/88)

Constituição Federal/1988

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Para empresa públicas será obedecido o disposto no art. 173, III – CF/88.

Constituição Federal/1988

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Destarte, em regra, salvo exceções previstas em lei, toda obra e serviço contratado pela Administração Pública será precedida de licitação pública.

Lei 8.666/1993

Art. 2^oAs obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (art. 3º - Lei 8.666/1993)

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.