Fontes do Direito Penal

FONTES DO DIREITO PENAL

        É o lugar de onde provém à norma.

FONTE MATERIAL (ou de produção ou substancial)

         É o Estado, já que compete á União legislar sobre direito penal (art. 22º, I, CF).

        Lei Complementar Federal poderá autorizar os Estados-Membros a legislar em matéria penal sobre questão específica (art. 22º, parágrafo único – CF). Trata-se de competência suplementar, que poderá ou não ser delegada.

        Todavia, os Estados-Membros não podem legislar sobre matéria fundamental de Direito Penal, alterando dispositivos da Parte Geral, criando crimes ou ampliando as causas extintivas já existentes. Apenas, compete-lhes legislar sobre lacunas existentes na Lei Federal e, relativas a questões de interesse específico e local.

        Por questões específicas entendem-se matérias relacionadas na lei complementar que tenham interesse meramente local.

FONTE FORMAL (ou de cognição ou conhecimento)

        Refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.

ESPÉCIES DE FONTE FORMAL

a)     Imediata – é a própria lei.

b)    Mediata – costumes e princípios gerais do direito.

DIFERENÇA ENTRE NORMA E LEI

        A norma é o mandamento de um comportamento normal, que é inferido do senso comum de justiça da coletividade. Exemplo, pertence ao senso comum que não se deve matar, roubar ou furtar, logo, a ordem normal é não matar, não roubar, não furtar.

        Traduzindo-se assim, a norma como uma conduta proibitiva não escrita, extraída dos membros da sociedade em respeito ao senso de justiça do povo.

        A lei é a regra escrita feita pelo legislador com o objetivo de tornar expressa a conduta humana indesejável e perigosa a coletividade.

        Segundo o princípio da legalidade ou reserva legal, a lei é descritiva e não proibitiva.

        A doutrina subdivide o princípio da legalidade em:

        a) princípio da anterioridade - uma pessoa só pode ser punida se, à época do fato por ela praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito. Assim consagra-se a irretroatividade da norma penal, salvo a exceção do art. 2° - CP.

b) princípio da reserva legal - apenas a lei em sentido formal pode descrever condutas criminosas. É proibido ao legislador utilizar-se de decretos, medidas provisórias ou outras formas legislativas para incriminar condutas.

        Em resumo:

a)     Norma – conduta proibitiva não escrita.

b)    Lei – regra escrita, de uma conduta indesejada que se desrespeitada será passível de punição pelo Estado.

FONTE FORMAL IMEDIATA

        São as leis penais.

        Toda lei penal tem um preceito primário (descrição da conduta) e secundário (sanção). (CAPEZ, 2012)

        De acordo com o doutrinador supracitado, a lei tem como característica a descrição de uma conduta indesejada cominando-lhe uma sanção, modelo pelo qual o legislador faz descrever uma infração penal.

CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL

        A lei penal pode ser classificada em duas espécies:

a)     Leis incriminadoras.

b)    Leis não incriminadoras – que subdividem-se em permissivas e finais, complementares ou explicativas.

LEIS PENAIS INCRIMINADORAS

        As leis penais incriminadoras são aquelas que definem infrações (preceito primário) e fixam as respectivas penas (preceito secundário).

LEIS NÃO INCRIMINADORAS

LEIS PENAIS PERMISSIVAS

        Leis penais permissivas são as que prevêem a licitude ou a impunidade de determinados comportamentos, apesar de estes se enquadrarem na descrição típica. Podem estar na Parte Geral (arts. 20º a 25º etc.) ou na Parte Especial (arts. 128º, 142º etc.).

LEIS PENAIS FINAIS, COMPLEMENTARES OU EXPLICATIVAS

        São as que esclarecem o significado de outras normas ou limitam o âmbito de sua aplicação. Podem estar na Parte Geral (arts. 4°, 5°, 7°, 10º a 12º etc.) ou na Parte Especial (art. 327º etc.).

CARACTERÍSTICAS DAS LEIS PENAIS

a)     exclusividade – somente elas definem crimes e cominam penas.

b)    anterioridade – as que descrevem crimes somente têm incidência se em vigor na data do seu cometimento.

c)     imperatividade – impõe-se a todos, sendo obrigatória a sua observância.

d)    generalidade – têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive os inimputáveis.

e)     impessoalidade – dirigem-se impessoal e indistintamente a todos, não sendo concebível uma lei para punir especificamente uma pessoa.

FONTE FORMAL MEDIATA

        São os costumes e os princípios gerais do direito.

COSTUMES

        Costume consiste no complexo de normas não escritas, consideradas juridicamente obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade pela convicção de sua obrigatoriedade. (CAPEZ, 2012)

        O costume não revoga a lei, mas serve para integrá-la, uma vez que, em várias partes do Código Penal, o legislador utiliza-se de expressões que ensejam a invocação do costume para se chegar ao significado exato do texto, como por exemplo, a reputação (art. 129º - CP), dignidade e decoro (art. 140 º - CP), mulher honesta (arts. 215 e 219), ato obsceno (art. 233).

        O costume não cria delitos, e nem comina penas em razão do princípio constitucional da reserva legal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5°, XXXIX - CF e art. 1°- CP)

        A analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pelo qual aplica-se a fonte formal imediata, isto é, a lei do caso semelhante.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

        São considerados princípios as premissas éticas extraídas do material legislativo, como por exemplo, o princípio da insignificância.

        Servem para a orientação e limitação do Direito Penal, uma vez que, crime não é apenas o que o legislador diz sê-lo (conceito formal). Para que uma conduta seja considerada criminosa é necessário que tenha conteúdo de crime. Se a conduta não colocar em risco valores fundamentais da sociedade não poderá ser considerada criminosa.

        Assim sendo, o magistrado, em caso de omissão da lei decidirá o caso de acordo com a analogia (fonte não formal de direito), aplicando lei semelhante para decidir o caso, não existindo lei para o caso, recorre-se as fontes formais mediatas que são os costumes e os princípios gerais do direito (art. 4º - LICC).

FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

EQUIDADE

        É o conjunto de premissas e postulados éticos, pelos quais o juiz deve procurar a solução mais justa possível no caso concreto, tratando as partes com absoluta igualdade.

DOUTRINA

        A doutrina é a atividade dos especialistas, que estudam, pesquisam, interpretam e comentam o Direito, propiciando aos operadores um entendimento mais adequado das normas jurídicas.

JURISPRUDÊNCIA

        É a reiteração das decisões judiciais, interpretando as normas jurídicas em um sentido uniformizado quanto ao seu entendimento.

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 651p.

Theodoro Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

http://www.dicio.com.br