Direito a saber Direito.: junho 2017

domingo, 4 de junho de 2017

Art. 330 – DESOBEDIÊNCIA – Código Penal – Decreto-Lei 2848\1940

Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze a seis meses, e multa.

Segundo Fernando Capez (2013), a lei tutela o prestígio e a dignidade da Administração Pública, imprescindíveis para o desempenho regular da atividade administrativa.

Assim, da leitura da norma acima, infere-se que a ação nuclear está consubstanciada no verbo desobedecer. De tal sorte, o crime de desobediência ocorre quando o sujeito ativo da prática delitiva não atende a ordem legal emanada por funcionário público competente, através de um comando expresso àquele que tem o dever jurídico de obedecer.

Por sujeito ativo entende-se toda e qualquer pessoa que tenha o dever jurídico de cumprir ou não a ordem legal.

Na posição de sujeito passivo encontra-se o Estado, titular do objeto jurídico protegido pela norma penal, em função da imperiosidade do regular exercício da atividade administrativa.

Extrai-se da lição de Fernando Capez (2013), que o elemento subjetivo dessa prática delitiva é o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não obedecer ordem legal proferida por funcionário público; exigindo do agente a consciência da legalidade da ordem e da competência do funcionário público para expedi-la.

O conteúdo da ordem emanada pode ser uma ação (determinar que o destinatário faça algo) ou omissão (determinar que o destinatário deixe de fazer algo); sendo nesta, o crime consumado quando o agente houver praticado a ação que deveria se abster, e naquela, quando deixa de cumprir a ordem legal emanada pelo funcionário público competente. Quanto a tentativa, somente é possível na forma comissiva do descumprimento da ordem legal. (CAPEZ, 2013)

Caso, o agente esteja encoberto por alguma causa excludente da ilicitude, não haverá caracterização do delito de desobediência, v.g., o advogado que se abstém de prestar depoimento para resguardar o sigilo profissional. (art. 35 – Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB – Resolução 02/2015)

De acordo com o exposto, a desobediência é caraterizada pelo não atendimento de uma ordem legal emanada por funcionário público competente àquele que tem o dever jurídico de obedecê-la.

Analisaremos abaixo, um caso em que a ordem emanada não caracterizou o delito em apreço, por carência de legalidade.

Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EJC

Nº 71005712732 (Nº CNJ: 0042375-98.2015.8.21.9000)

2015/Crime

APELAÇÃO-CRIME. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Atipicidade de conduta que se reconhece. Caso, em que o agente é processado por ter se negado a colocar “as mãos na cabeça”.

2. Mesmo que o art. 330 do Código Penal configure tipo penal aberto, não se pode abrir espaço para criminalizar qualquer comportamento, haja vista que nem toda ordem desobedecida compõe o delito.

3. O princípio da legalidade impõe que a ordem seja formal e materialmente legal, segundo ensina Rogério Greco. Encostar em muros, em paredes, ajoelhar no chão, deitar no chão, entre outras, são práticas desajustadas aos princípios legais que norteiam o direito positivo brasileiro, embora possam ser adequadas a uma ou outra situação específica, favoráveis apenas à técnica de abordagem policial, referida na denúncia.

4. Nesse contexto sobressai a disposição constitucional segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” (art. 5º, inc. II, da Constituição da República). Ferrajoli adverte a tal respeito, ao referir que “é punível só aquilo que é proibido pela lei, tudo o que a lei não proíbe não é punível, mas é livre ou permitido”.

5. Tampouco há que se cogitar que eventual disposição normativa infralegal, como Nota de Instrução ou Resolução de caráter genérico, possa conferir poderes para exigir determinada conduta, pena de desobediência. A própria teoria dos poderes implícitos deve ser vista com reservas, como referiu o Min. Celso de Mello, ao apreciar o HC 94.173/BA. Não se pode cogitar que encargo atribuído a determinado órgão de Estado implique em deferimento implícito de todo e qualquer meio necessário à ultimação dos fins a ele atribuídos.

6. Se a ordem desobedecida fosse de apresentar documentos, de permitir revista ou busca pessoal, nos casos dos arts. 240 e 244 do CPP, diversa poderia ser a situação.

7. Não havendo lei que determine a obrigatoriedade da conduta imputada pela denúncia, a desobediência à ordem de “colocar as mãos na cabeça” não caracteriza crime. (grifos nosso)

O caso em tela, trata de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra decisão que julgou improcedente a denúncia ofertada contra (acusado), pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 330 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Requereu a reforma da decisão para que fosse condenado o acusado.

O recorrido foi denunciado porque teria desobedecido à ordem legal de funcionário público. Na ocasião dos fatos, Policiais Militares visualizaram o denunciado em atitude suspeita, oportunidade em que o abordaram, determinando que parasse para proceder a revista.

Conforme o relato prestado pelos Policiais Militares e vítimas secundárias do delito, a instrução revelou que a ordem era de parar e colocar “as mãos na cabeça”.

Na fundamentação da decisão o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi levada em consideração diversos princípios constitucionais, entre os quais, o princípio da cidadania, e o princípio da vida digna, previstos no art. 1º da Constituição Federal.

Além de observar os princípios norteadores do direito penal brasileiro, como: Lesividade (ou ofensividade); intervenção mínima, legalidade (ou reserva legal), humanidade e culpabilidade. Há, além destes, outros que podem ser considerados desdobramentos, entre os quais o da Taxatividade, da Insignificância, da Adequação Social, entre outros.

Transcrição de fundamento da própria decisão:

Há que se referir, nessa parte, o princípio da legalidade. Não são poucos os casos de policiais que determinam comportamentos não previstos em lei: encostar em muros; em paredes; abrir ou afastar as pernas; ajoelhar no solo e colocar as mãos sobre a cabeça; deitar no chão, entre outros. São práticas em que não se permite vislumbrar coerência com os princípios legais que norteiam o direito positivo brasileiro, embora, não se olvide, possam ser adequadas a uma ou outra situação específica, mas que não obrigam, necessariamente, a seu cumprimento pelo cidadão.

Assim, o crime de desobediência exige conduta que represente uma resistência passiva, quando o agente deixa de atender ou não cumpre ordem legal (prevista em lei, ou de acordo com a lei) emanada de funcionário público.

Todavia, de tal sorte, não há lei que obrigue, por exemplo, a encostar as mãos ou o próprio corpo, numa parede, num muro, numa árvore, num veículo, apoiar neles, deitar no chão, ficar de joelhos aguardando que a polícia proceda à conferência física de documentos pessoais em relação aos dados constantes do sistema virtual, como já se viu muitas vezes em noticiários das redes de comunicação nacionais. Tais procedimentos servem unicamente para favorecer a técnica policial em eventual revista pessoal, visando também a garantir, especialmente, a concretude do trabalho policial e a segurança dos milicianos.

Destarte, o princípio da legalidade dá o norte necessário para que se possa exigir do indivíduo conduta determinada, com o registro de que eventual descumprimento só poderá ser sancionado se precedentemente houver legislação que como tal o defina.

Princípio da legalidade (reserva legal) - Cabe à lei a tarefa de definir, isto é, descrever os crimes. É reservado a lei a existência do crime e sua respectiva pena.

“Nullum crimen, nulla poena sine poena sine praevia lege”.

Princípio da anterioridade da lei penal– é exigido que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal. (MANZANO, 2010)

Da acusação por desobediência à ordem de colocar “as mãos na cabeça”, a Constituição Federal prevê que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei”. (art. 5º, inc. II – CF/1988)

Nesse contexto, portanto, não há como obrigar o cidadão a adotar a postura recomendada ou determinada em nota de instrução ou resolução de caráter genérico, porém, não prevista no ordenamento jurídico pátrio, nela permanecendo, sob pena de incorrer em desobediência. Não há lei que obrigue a isso.

Portanto, não poderia ser outra, senão a acertada decisão de atipicidade da conduta, já que desobedecer à ordem de colocar “as mãos na cabeça” não é uma ordem legal, dessa forma, não configura crime.

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 20. ed.; São Paulo. Saraiva, 2013.

BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de Processo Penal. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Forense, 2008.

PINTO, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

THEODORO Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm <acesso em: 01.02.2014>

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm <Acesso em: 01.02.2014>

http://www.desafionotamaxima.com.br/study_piles/9401022/get_study?locale=pt-BR <Acesso em: 01.02.2014>

quinta-feira, 1 de junho de 2017

Art. 18, II - CP - Crime culposo

CRIME CULPOSO

“É o crime que teve como causa a imprudência, negligência ou imperícia do agente, se prevista e punida pela lei penal”. (SILVA, 2008)

Segundo Fernando Capez (2012), a culpa é o elemento “normativo” da conduta, sendo assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente.

Norma é um mandamento de conduta normal, que não está escrito em lugar algum, mas decorre do sentimento médio da sociedade sobre o que é justo ou injusto, certo ou errado. (CAPEZ, 2012)

Destarte, para aferição da culpa mediante prévio juízo de valor é necessário a produção de resultado naturalístico, por esta razão “não existe crime culposo de mera conduta”.

Assim, os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos, não sendo descritos ou especificados, mas apenas previstos de forma genérica no tipo, pois impossível descrever todas as hipóteses de culpa.

Nas palavras de Edílson Mougenot Bonfim (2010), para valoração da culpa leva-se em conta a conduta normal, estabelecida pelo senso comum e está prevista na norma. Se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na norma haverá a “quebra do dever de cuidado” e, consequentemente, a culpa.

Dever objetivo de cuidado é o dever que todas as pessoas devem ter; o dever normal de cuidade, imposto ás pessoas de razoável diligência. (CAPEZ, 2012)

De acordo com o art. 18º do Decreto-Lei 2.848/1.940 – Código Penal:

Diz-se o crime:

(...)

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Como visto, no crime culposo o agente deixa de observar o cuidado objetivo (dever de cuidar) de não produzir dano a outra pessoa.

Inobservância do dever objetivo de cuidado: é a quebra do dever de cuidado imposto a todos e manifesta por três modalidades de culpa, todas previstas no art. 18, II, do CP. (CAPEZ, 2012)

Conceituam-se essas modalidades, segundo a lição de Capez (2012):

1) IMPRUDÊNCIA

É a realização de um fato sem o cuidado necessário; é o agir sem a devida cautela que ocorre no mesmo momento em que se desenvolve a ação. Por isso, implica sempre num comportamento positivo.

Exemplo:

Ultrapassagem proibida, excesso de velocidade, brincar com uma arma carregada.

2) NEGLIGÊNCIA

É a culpa na forma omissiva e, acontece quando alguém deixa de ter o devido cuidado antes de começar a agir, exatamente ao contrário da imprudência pois, esta ocorre durante a ação e, aquela dá-se antes do início da conduta, implicando na abstenção do negligente tomar um comportamento que era devido.

Exemplos:

Deixar de verificar os freios antes de viajar, deixar a arma ao alcance de crianças.

3) IMPERÍCIA

É a inaptidão técnica para realizar uma atividade ou profissão. Essa modalidade de culpa consiste na falta de capacidade, conhecimento ou habilidade para o exercício de uma determinada atividade profissional.

Exemplos:

O atirador de elite que mata a vítima, ao invés do criminoso; médico que troca o tratamento do ferimento por amputação da perna de um paciente.

Se a imperícia advir de PESSOA NÃO HABILITADA PROFISSIONALMENTE, denominar-se-á imprudência.

CULPA CONSCIENTE

Na condição de espécie da culpa, esta culpa consciente na qual o agente prevê o resulta, mas não o aceita, pois, acredita ter talento e habilidade suficiente para evitar a ocorrência do dano. Nessa espécie há a previsibilidade do agente, no entanto, ele afasta tal hipótese, com o entendimento de que com sua habilidade impedirá a ocorrência do dano. (SILVA, 2008)

Difere a culpa consciente do dolo eventual, pois naquela, a tênue diferença atribui-se ao agente não querer o resultado, pois acredita sinceramente que sua “habilidade pessoal” o impedirá, nessa também não querendo o resultado, o agente não dá a mínima importância para a ocorrência do evento danoso. (BONFIM, 2010)

Exemplos doutrinários sobre culpa consciente:

O atirador de facas do Circo naturalmente sabe que pode atingir a sua assistente, mas não aceita o resultado por conta de sua habilidade, no entanto, acaba por acertar e matar a moça que participa da apresentação.

O namorado, exímio motorista, ao brigar com a namorada dentro do carro imprime velocidade incompatível com a via. A namorada pede para ele diminuir a velocidade, Em resposta, ele alega que nada irá acontecer por conta de sua habilidade. O resultado é previsível, mas o agente não aceita sua ocorrência, por acreditar ser capaz de evitá-lo.

Regra de fundamental importância é que um crime só poderá ser punido como culposo quando houver expressa previsão legal, no silência da lei o crime só poderá ser punido como doloso. (art. 18, parágrafo único - CP)