Art. 330 – DESOBEDIÊNCIA – Código Penal – Decreto-Lei 2848\1940

Art. 330 – DESOBEDIÊNCIA – Código Penal – Decreto-Lei 2848\1940

Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze a seis meses, e multa.

Segundo Fernando Capez (2013), a lei tutela o prestígio e a dignidade da Administração Pública, imprescindíveis para o desempenho regular da atividade administrativa.

Assim, da leitura da norma acima, infere-se que a ação nuclear está consubstanciada no verbo desobedecer. De tal sorte, o crime de desobediência ocorre quando o sujeito ativo da prática delitiva não atende a ordem legal emanada por funcionário público competente, através de um comando expresso àquele que tem o dever jurídico de obedecer.

Por sujeito ativo entende-se toda e qualquer pessoa que tenha o dever jurídico de cumprir ou não a ordem legal.

Na posição de sujeito passivo encontra-se o Estado, titular do objeto jurídico protegido pela norma penal, em função da imperiosidade do regular exercício da atividade administrativa.

Extrai-se da lição de Fernando Capez (2013), que o elemento subjetivo dessa prática delitiva é o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não obedecer ordem legal proferida por funcionário público; exigindo do agente a consciência da legalidade da ordem e da competência do funcionário público para expedi-la.

O conteúdo da ordem emanada pode ser uma ação (determinar que o destinatário faça algo) ou omissão (determinar que o destinatário deixe de fazer algo); sendo nesta, o crime consumado quando o agente houver praticado a ação que deveria se abster, e naquela, quando deixa de cumprir a ordem legal emanada pelo funcionário público competente. Quanto a tentativa, somente é possível na forma comissiva do descumprimento da ordem legal. (CAPEZ, 2013)

Caso, o agente esteja encoberto por alguma causa excludente da ilicitude, não haverá caracterização do delito de desobediência, v.g., o advogado que se abstém de prestar depoimento para resguardar o sigilo profissional. (art. 35 – Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB – Resolução 02/2015)

De acordo com o exposto, a desobediência é caraterizada pelo não atendimento de uma ordem legal emanada por funcionário público competente àquele que tem o dever jurídico de obedecê-la.

Analisaremos abaixo, um caso em que a ordem emanada não caracterizou o delito em apreço, por carência de legalidade.

Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EJC

Nº 71005712732 (Nº CNJ: 0042375-98.2015.8.21.9000)

2015/Crime

APELAÇÃO-CRIME. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Atipicidade de conduta que se reconhece. Caso, em que o agente é processado por ter se negado a colocar “as mãos na cabeça”.

2. Mesmo que o art. 330 do Código Penal configure tipo penal aberto, não se pode abrir espaço para criminalizar qualquer comportamento, haja vista que nem toda ordem desobedecida compõe o delito.

3. O princípio da legalidade impõe que a ordem seja formal e materialmente legal, segundo ensina Rogério Greco. Encostar em muros, em paredes, ajoelhar no chão, deitar no chão, entre outras, são práticas desajustadas aos princípios legais que norteiam o direito positivo brasileiro, embora possam ser adequadas a uma ou outra situação específica, favoráveis apenas à técnica de abordagem policial, referida na denúncia.

4. Nesse contexto sobressai a disposição constitucional segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” (art. 5º, inc. II, da Constituição da República). Ferrajoli adverte a tal respeito, ao referir que “é punível só aquilo que é proibido pela lei, tudo o que a lei não proíbe não é punível, mas é livre ou permitido”.

5. Tampouco há que se cogitar que eventual disposição normativa infralegal, como Nota de Instrução ou Resolução de caráter genérico, possa conferir poderes para exigir determinada conduta, pena de desobediência. A própria teoria dos poderes implícitos deve ser vista com reservas, como referiu o Min. Celso de Mello, ao apreciar o HC 94.173/BA. Não se pode cogitar que encargo atribuído a determinado órgão de Estado implique em deferimento implícito de todo e qualquer meio necessário à ultimação dos fins a ele atribuídos.

6. Se a ordem desobedecida fosse de apresentar documentos, de permitir revista ou busca pessoal, nos casos dos arts. 240 e 244 do CPP, diversa poderia ser a situação.

7. Não havendo lei que determine a obrigatoriedade da conduta imputada pela denúncia, a desobediência à ordem de “colocar as mãos na cabeça” não caracteriza crime. (grifos nosso)

O caso em tela, trata de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra decisão que julgou improcedente a denúncia ofertada contra (acusado), pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 330 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Requereu a reforma da decisão para que fosse condenado o acusado.

O recorrido foi denunciado porque teria desobedecido à ordem legal de funcionário público. Na ocasião dos fatos, Policiais Militares visualizaram o denunciado em atitude suspeita, oportunidade em que o abordaram, determinando que parasse para proceder a revista.

Conforme o relato prestado pelos Policiais Militares e vítimas secundárias do delito, a instrução revelou que a ordem era de parar e colocar “as mãos na cabeça”.

Na fundamentação da decisão o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi levada em consideração diversos princípios constitucionais, entre os quais, o princípio da cidadania, e o princípio da vida digna, previstos no art. 1º da Constituição Federal.

Além de observar os princípios norteadores do direito penal brasileiro, como: Lesividade (ou ofensividade); intervenção mínima, legalidade (ou reserva legal), humanidade e culpabilidade. Há, além destes, outros que podem ser considerados desdobramentos, entre os quais o da Taxatividade, da Insignificância, da Adequação Social, entre outros.

Transcrição de fundamento da própria decisão:

Há que se referir, nessa parte, o princípio da legalidade. Não são poucos os casos de policiais que determinam comportamentos não previstos em lei: encostar em muros; em paredes; abrir ou afastar as pernas; ajoelhar no solo e colocar as mãos sobre a cabeça; deitar no chão, entre outros. São práticas em que não se permite vislumbrar coerência com os princípios legais que norteiam o direito positivo brasileiro, embora, não se olvide, possam ser adequadas a uma ou outra situação específica, mas que não obrigam, necessariamente, a seu cumprimento pelo cidadão.

Assim, o crime de desobediência exige conduta que represente uma resistência passiva, quando o agente deixa de atender ou não cumpre ordem legal (prevista em lei, ou de acordo com a lei) emanada de funcionário público.

Todavia, de tal sorte, não há lei que obrigue, por exemplo, a encostar as mãos ou o próprio corpo, numa parede, num muro, numa árvore, num veículo, apoiar neles, deitar no chão, ficar de joelhos aguardando que a polícia proceda à conferência física de documentos pessoais em relação aos dados constantes do sistema virtual, como já se viu muitas vezes em noticiários das redes de comunicação nacionais. Tais procedimentos servem unicamente para favorecer a técnica policial em eventual revista pessoal, visando também a garantir, especialmente, a concretude do trabalho policial e a segurança dos milicianos.

Destarte, o princípio da legalidade dá o norte necessário para que se possa exigir do indivíduo conduta determinada, com o registro de que eventual descumprimento só poderá ser sancionado se precedentemente houver legislação que como tal o defina.

Princípio da legalidade (reserva legal) - Cabe à lei a tarefa de definir, isto é, descrever os crimes. É reservado a lei a existência do crime e sua respectiva pena.

“Nullum crimen, nulla poena sine poena sine praevia lege”.

Princípio da anterioridade da lei penal– é exigido que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal. (MANZANO, 2010)

Da acusação por desobediência à ordem de colocar “as mãos na cabeça”, a Constituição Federal prevê que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei”. (art. 5º, inc. II – CF/1988)

Nesse contexto, portanto, não há como obrigar o cidadão a adotar a postura recomendada ou determinada em nota de instrução ou resolução de caráter genérico, porém, não prevista no ordenamento jurídico pátrio, nela permanecendo, sob pena de incorrer em desobediência. Não há lei que obrigue a isso.

Portanto, não poderia ser outra, senão a acertada decisão de atipicidade da conduta, já que desobedecer à ordem de colocar “as mãos na cabeça” não é uma ordem legal, dessa forma, não configura crime.

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 20. ed.; São Paulo. Saraiva, 2013.

BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de Processo Penal. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Forense, 2008.

PINTO, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

THEODORO Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm <acesso em: 01.02.2014>

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm <Acesso em: 01.02.2014>

http://www.desafionotamaxima.com.br/study_piles/9401022/get_study?locale=pt-BR <Acesso em: 01.02.2014>

Princípio da Legalidade dos Delitos e das Penas ou Reserva Legal

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS DELITOS E DAS PENAS OU RESERVA LEGAL

“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.”

Art. 1º - Código Penal

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

       

        Igual disposição está prevista na Carta Magna brasileira de 1988. (art. 5º, XXXIX – CF/88)

        O princípio da legalidade tem por finalidade a proteção política do cidadão contra os abusos do Estado, constituindo-se em uma garantia constitucional fundamental do homem. 

        O principio da legalidade exerce função garantidora do primado da liberdade, pois os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. Só podendo ser punidos a partir da prática de condutas previamente definidas em lei como indesejáveis. (CAPEZ, 2012)

        Dessa sorte, somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal, imputando ao agente as consequências penais decorrentes da ação delituosa. 

        Segundo a teoria de Binding, também conhecida como Teoria da Normas:

“o criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida”. Daí infere-se que as normas penais incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas.

        Portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de tipos. 

        Cabe à lei a tarefa de definir e não proibir o crime, propiciando ao agente prévio e integral conhecimento das consequências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade. 

        O tipo legal traz em seu bojo uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, mas amolda-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal (CAPEZ, 2012).

        Conclui-se dessa maneira, que só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei, quando ocorre a perfeita correspondência entre o fato e a descrição legal, ocasião em que o autor de fato típico sofrerá a imperiosa ação estatal e deverá arcar com a pena decorrente de sua ação.

        Nesse contexto, a medida de segurança não é pena, mas sim uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado, cuja finalidade é exclusivamente preventiva. Visa tratar o inimputável e o semi-imputável, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir.

        A medida de segurança possui caráter essencialmente preventivo, no entanto, resta-lhe um certo caráter aflitivo, pelo que, diante da inexistência de norma expressa a respeito, sujeita-se ao princípio da reserva legal e da anterioridade, ao contrário do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do Código Penal.

PRINCÍPIOS INERENTES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

        O princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal:

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”

        O referido princípio abrange nele embutidos, dois princípio diferentes:

i)                   Princípio da reserva legal – reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal).

ii)                Princípio da anterioridade – exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação).

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

        Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode descrever crimes e cominar penas. 

RESERVA ABSOLUTA DE LEI

        Nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela Constituição Federal é absoluta, e não meramente relativa.  Nem seria admissível que restrições a direitos individuais pudessem ser objeto de regramento unilateral pelo Poder Executivo.  (CAPEZ, 2012)

        Assim, somente a lei, na sua concepção formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos e impor penas (art. 22, I – CF / 88). Fundamenta-se no respeito ao princípio da segregação de poderes, reservando ao parlamento, representante do povo, a responsabilidade na criação das infrações e sanções penais.

        As Medidas Provisórias e Leis Delegadas não podem ser consideradas leis para fins do princípio da reserva legal por não poderem tratar de matéria penal (Medida Provisória – EC 32/2001 – art. 62, §1º, I, b; Lei Delegada – art. 68, §1º, II, CF).

        A medida provisória não é lei, é adotada pelo Presidente da República, devendo submetê-las ao Congresso Nacional, não nasce do Poder Legislativo, tem força de lei, mas não é fruto de representação popular, sendo vedada a edição de medida provisória que verse sobre direito penal, direito processual penal e processo civil. (art. 62, I, a – CF / 88)

        Ocorre a hipótese de medida provisória versar sobre matéria penal que seja mais benéfica ao agente, sendo entendido, que enquanto permanecer na condição de medida provisória não terá nenhuma eficácia. Caso seja convertida em lei pelo Congresso Nacional beneficiará ao agente.

        A lei delegada é elaborada pelo Presidente da República, mediante prévia solicitação ao Congresso Nacional e não pode tratar de matéria relativa a direitos individuais por vedação expressa da Constituição Federal. (art 68, II – CF / 88)

PROIBIÇÃO DE ANALOGIA

        A lei penal define uma conduta ofensiva e indesejada, apta a pôr em perigo um bem jurídico relevante à coletividade, e comina-lhe uma consequência punitiva.  Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo fixado possa ser aplicado a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada.  (SILVA, 2008)

        Exige-se que a lei defina, descreva a conduta delituosa com todos os seus elementos e circunstâncias, de tal sorte que somente no caso de integral correspondência possa o agente ser punido.

TAXATIVIDADE

        A descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica, descrevendo o crime com todos os seus elementos.  Não se admitem tipos penais genéricos e abrangentes, sob pena de serem considerados inconstitucionais. (CAPEZ, 2012)

        Se fosse permitida a utilização de termos mais amplos, como: “qualquer conduta ameaçadora...”, “qualquer vilipêndio à honra alheia...”, a garantia da reserva legal seria meramente formal, configurando-se a insegurança jurídica e social de tal monta, como se de fato não existisse a lei.

        A descrição genérica ensejaria ao intérprete amplos poderes, condição que favoreceria a imposição de certas convicções estatais, mas em descordo com os mandamentos constitucionais.

        Excepcionam-se a regra da descrição pormenorizada, os crimes culposos, pois seria de tal sorte impossível para o legislador prever e descrever todas as condutas humanas ensejadoras da composição típica.

        Por essa razão, no caso de crimes culposos, que são denominados tipos abertos admiti-se as previsões típicas serem todas genéricas.

        No que tange às modalidades dolosas, salvo algumas exceções de tipos abertos, como o ato obsceno, no qual não se definem os elementos da conduta, os crimes deverão ser descritos detalhadamente.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

ANTERIORIDADE DA LEI PENAL

        Para que a conduta seja considerada criminosa é necessário que a lei já esteja em vigor quando o fato é praticado, ou seja, a lei deve ser anterior ao fato, não podendo alcançar situações passadas (art. 2 - CP; art. 5º, XL, CF), salvo se beneficiar o agente.

        Efeito decorrente da anterioridade da lei penal é a irretroatividade, pela qual a lei penal é editada para o futuro e não para o passado.

        A vedação da retroatividade não se restringe às penas, mas a qualquer norma de natureza penal, sendo estabelecido que qualquer norma que venha a criar, extinguir, aumentar ou reduzir a satisfação do direito jus puniendi do Estado deve ser considerado de natureza penal, não podendo retroagir para prejudicar o condenado.

 

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 651p.

Theodoro Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

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Tempo do Crime

TEMPO DO CRIME – ART. 4º CP

Art. 4 – Código Penal:

Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. 

O Código Penal adotou a teoria da atividade, e como consequência principal, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer. (SILVA, 2008)

Em matéria de prescrição, o Código Penal adotou a teoria do resultado: o lapso prescricional começa a correr a partir da consumação, e não do dia em que se deu a ação delituosa

Art. 111, I – Código Penal:

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou.

            Segundo Fernando Capez (2012, p. 88):

Teorias sobre o momento do crime

a) Atividade: o crime reputa-se praticado no momento da conduta comissiva ou omissiva.

b) Resultado: o crime é praticado no momento da produção do resultado.

c) Ubiquidade ou mista: o crime considera-se praticado no momento da conduta e no momento do resultado.

Exemplo, formulado por Fernando Capez (2012, p. 88), é o de um menor com 17 anos e 11 meses que esfaqueia uma senhora, que vem a falecer, em consequência desses golpes, 3 meses depois. Não responde pelo crime, pois era inimputável à época da infração.

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 651p.

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 754p.

Theodoro Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 822 p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

Conflito aparente de Normas

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

         É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato.  Há conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas é aparente, porque apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese. (CAPEZ, 2012)

         A doutrina majoritária apresenta os seguintes princípios para solucionar o conflito em questão: especialidade, subsiariedade, consunção e alternatividade.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – (Lex specialis derogat generali)

         Segundo Bitencourt (2007, p. 199), considera-se especial, uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes, acrescentando elemento próprio a descrição típica prevista em norma geral.

         Exemplo 1, Gabu transporta duas caixas de lança perfume do Paraguai – contrabando ou tráfico de entorpecente?  Tráfico de entorpecente, pois é mercadoria específica.  (o fato se enquadra naquela que tem o algo a mais - CAPEZ, 2012.)

         Exemplo 2, a mãe mata seu próprio filho logo após o parto, sob influência do estado puerperal. Homicídio ou infanticídio? Infanticídio, segundo define de forma especial a lei brasileira. (CAPEZ, 2012)

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE – (Lex primaria derogat subsidiariae)

         A norma primária em conflito prevalece sobre a subsidiária.  Norma primária descreve um fato mais amplo, enquanto a subsidiária um menos amplo, esta descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, uma fase normal de execução de crime mais grave.  Assim, a norma que descreve o “todo”, isto é, o fato mais abrangente, é conhecida por primária e, por força deste princípio, absorverá a menos ampla, que é a subsidiária, justamente porque esta última cabe dentro dela. (CAPEZ, 2012)

         A norma primária prevalece sobre a subsidiária, que passa a funcionar como um soldado de reserva (expressão de Nélson Hungria). Tenta-se aplicar a norma primária, e somente quando isso não se ajustar ao fato concreto, recorre-se subsidiariamente à norma menos ampla (Fernando Capez, 2012, p. 93).

         Exemplo: o agente efetua disparos de arma de fogo sem, no entanto, atingir a vida. Aparentemente três normas são aplicáveis: o art. 132 – CPC (periclitação da vida ou saúde de outrem); o art. 115 da Lei n. 10.826/2003 (disparo de arma de fogo); e o art. 121 c/c art. 14, II do Estatuto Repressivo (homicídio tentado). T tipo definidor da tentativa de homicídio descreve um fato mais amplo e mais grave, dentro do qual cabem os dois primeiros. Assim, se ficar comprovada a intenção de matar, aplica-se a norma primária, qual seja, a tentativa branca de homicídio; não demonstrada a voluntas sceleris (animus necandi), o agente responderá pelo crime de díspar, o qual é considerado mais grave do que a periclitação. (Fernando Capez, Arma de fogo, cit., p.58-59)

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – (Lex consumens derogat consumptae)

         Pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração. (Cezar Roberto Bitencourt, 2007, p. 201)

         “Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo absorve o de dano” (Bitencourt, 2007)

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO EM TRÊS SITUAÇÕES

CRIME PROGRESSIVO

CRIME PROGRESSIVO – ocorre quando o agente, objetivando desde o início produzir resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações (grifo nosso) ao bem jurídico.  Há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas compreendida por diversos atos.  O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violações em menor grau. 

Elementos:

1º - unidade de elemento subjetivo - desde o início, há uma única vontade.

2 º - unidade de fato – há um só crime, comandado por uma única vontade.

3º - pluralidade de atos - se houvesse um único ato, não haveria que se falar em absorção.

4º - progressividade na lesão ao bem jurídico – os atos violam de forma cada vez mais intensa (grifo nosso) o bem jurídico, ficando os anteriores absorvidos pelo mais grave.

CONSEQUÊNCIA – o agente só responde pelo resultado mais grave, ficando absorvidas as lesões anteriores ao bem jurídico. (Fernando Capez, 2102, p.95-96)

PROGRESSÃO CRIMINOSA

PROGRESSÃO CRIMINOSA – compreende três espécies:

- PROGRESSÃO CRIMINOSA EM SENTIDO ESTRITO – nesta hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo lesão mais grave.  Distingue-se do crime progressivo pois não há unidade de desígnios (no crime progressivo o agente quer desde logo o crime mais grave).

Elementos da progressão criminosa em sentido estrito:

1º - pluralidade de desígnios – o agente inicialmente deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades.

2º - pluralidade de fatos – ao contrário do crime progressivo, em que há um único fato delituoso composto de vários atos, na progressão criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade.

3º - Progressividade na lesão ao bem jurídico – o primeiro crime, isto é, a primeira sequência voluntária de atos provoca uma lesão menos grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido.

CONSEQUÊNCIA – embora haja duas condutas distintas, o agente responde só pelo ato final, mais grave.  Os fatos anteriores ficam absorvidos.

ANTEFATO E PÓS-FATO IMPUNÍVEIS

- FATO ANTERIOR NÃO PUNÍVEL – sempre que um fato anterior menos grave for praticado como meio necessário para a realização de outro mais grave, ficará por este absorvido (só será absorvido se for de menor gravidade) - ex.: porte ilegal de arma (crime meio) e homicídio (crime fim); Súmula 17 STJ – o crime de falso é absorvido pelo estelionato quando nele se exaurir.

- FATO POSTERIOR NÃO PUNÍVEL – ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior.  O fato posterior é tomado como mero exaurimento (ex.: após o furto, o agente vende ou destrói a coisa). (Fernando Capez, 2102, p.97-98)

CRIME COMPLEXO – é o que resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo (ex.: latrocínio – roubo + homicídio).  O agente só responde pelo fato complexo (ex.: latrocínio), que absorve os fatos autônomos que o integram. (Fernando Capez, 2012, p. 96)

PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE – ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime.  São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado (ex.: art. 33, caput da Lei de Tóxicos – descreve 18 formas de prática de tráfico ilícito de entorpecentes, mas tanto a realização de uma quanto a de várias modalidades configurará sempre um único crime). 

Quando há nexo causal entre as condutas, o tipo misto é alternativo, respondendo o agente por um só crime.  Todavia, quando não houver nexo causal, ou seja, quando cada conduta tiver um tipo autônomo, haverá tipo cumulativo e, portanto, mais de um crime.

Chama-se alternatividade à consunção que se opera dentro de um mesmo tipo legal entre condutas integrantes de normas mistas. Portanto, a alternatividade é a consunção que resolve conflito entre condutas previstas na mesma norma e não um conflito entre normas. (Fernando Capez, 2012, p. 99-100)

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 651p.

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 754p.

Theodoro Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 822 p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.