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quarta-feira, 1 de junho de 2016

Improbidade Administrativa

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Segundo Plácido e Silva (2008), ímprobo é a qualidade de todo homem que procede atentando contra princípios ou regras da lei, da moral e dos bons costumes com propósitos maldosos e desonestos.
Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, tem por alvo (sujeito passivo), os atos praticados contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio tenha o erário concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, bem como daquelas para cuja criação ou custeio tenha o erário concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. (art. 1º, parágrafo único – Lei 8.429/1992)
Os atos de improbidade administrativa são aqueles que importam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário público, e práticas que atentam contra os princípios da Administração Pública. Nesse sentido, dispõe a Lei n. 8.429/1992:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, (...)
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, (...)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, (...)
De tal sorte, a Constituição Federal prevê as sanções imputáveis ao agente público que incorrer em ato de improbidade administrativa, sendo este rol meramente exemplificativo, visto que a lei 8.429/1992 é muito mais ampla quanto as sanções aplicáveis na esfera civil.
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (art. 37, § 4º – CF/88)
Quanto a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, dispõe o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa que, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Os atos de improbidade administrativa podem ser praticados por qualquer agente público, servidor ou não que são considerados sujeitos ativos da prática do ato de improbidade, cujo a configuração, opera-se, mediante responsabilidade subjetiva em atos de ação ou omissão por dolo ou culpa.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ é inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos artigos 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do artigo 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (STJ, online)
Para fins legais, considera-se agente público aquele que atua em nome do Poder Público, exercendo, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades menciona no art. 1º da Lei 8.429/1992.
 
A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente, compreendendo imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. O agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa, será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. (art. 14, parágrafo único – Lei 8.429/1992)
O disposto na lei de Improbidade Administrativa também é aplicável àquele que, mesmo não sendo agente público (particular), induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º – Lei 8.429/1992). No entanto, segundo o STJ é inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. (STJ, online)
Dessa sorte, dispõe a lei em estudo que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos, e no caso de lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio, considerando-se ainda que, se o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Recaindo sobre o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente às cominações desta lei até o limite do valor da herança.
Para a apuração de ato de improbidade administrativa mediante procedimento administrativo, qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. (art. 14, parágrafo único – Lei 8.429/1992)
Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. (art. 14, § 3º c/c art. 15 – Lei n. 8.429/1992)
Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. (art. 16 – Lei n. 8.429/1992)
Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo. Quanto a prescrição das ações tem-se que:
As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. (art. 23 – Lei n. 8.429/1992)
Art. 46 da Lei 9.610/98:


“Não constitui ofensa aos direitos autorais:
(...)
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.









Referências bibliográficas:
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas S. A. , 2014.
GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Empresarial. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
PINTO, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008.





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Fomalização dos Contratos Administrativos

FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


DEVER DE LICITAR
Antes da fase de formalização contratual, é preciso entender como a Administração Pública elege as pessoas com quem ela irá contratar.
Assim, dispõe o ordenamento jurídico nacional acerca dos habilitados a contratar com a Administração Pública:
LEGISLAÇÃO
Constituição da República/1998
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O mandamento Constitucional é claro ao prever a necessidade de processo de licitação pública para a contratação de serviços de relevância pública junto a Administração, fazendo a ressalva que exclui alguns casos previstos em lei, em observação a característica dos contratos administrativos quanto a forma prescrita em lei. Assim, dispõe a Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública:
Lei 8.666/93
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Com relação à quem deve licitar, tanto à Constituição Federal, quanto à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) impõe à obrigatoriedade da licitação a todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, estão obrigados à licitar Poder Legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas, órgãos da Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas, agências reguladoras e agências executivas, associações públicas, consórcios públicos, fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundos especiais, fundações de apoio, serviços sociais do sistema “S”, conselhos de classe. (ESTUDIARE, online)


Visto que a Administração Pública tem o dever de licitar, deve-se compreender que o principal objetivo da licitação é a garantia de que a Administração assegure sempre o bom uso do dinheiro público no interesse da coletividade.




PRINCÍPIO DO FORMALISMO
Em virtude do princípio do formalismo, os contratos administrativos devem ser formalizados através de instrumento escrito, salvo os de pequenas compras de pronto pagamento. Fora dessa hipótese, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, pois espelha inegável ofensa aos princípio da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. (CARVALHO FILHO, 2014)
                             Lei 8.666/93
Art. 2o - (caput)
Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Para a formalização do contrato administrativo, constitui-se dois grupos (CARVALHO FILHO, 2014):
a) quando o contrato for precedido de concorrência ou tomada de preços, ou envolver valores correspondentes a essas modalidades no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve rotular-se como termo de contrato.
b) fora dessas hipóteses, quando então, o valor contratual será mais baixo, pode o termo de contrato, ser substituído por instrumentos de menor formalismo, como:
- a carta-contrato;
- a nota de empenho de despesa;
- a autorização de compra;
- a ordem de execução do serviço.
LEGISLAÇÃO
Lei 8.666/93
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.


Também é dispensável, independentemente do valor, o termo de contrato, quando a Administração adquirir bens de entrega imediata e integralmente, exigindo-se o termo formal quando existir obrigações futuras, como por exemplo, a prestação de assitência técnica pelo fornecedor.
LEGISLAÇÃO
Lei 8.666/93
Art. 62. (caput)
§ 4o  É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
CLÁUSULAS ESSENCIAIS
São as cláusulas indispensáveis à validade do negócio jurídico, assim o contrato deve conter necessariamente algumas cláusulas, e estas estão relacionadas no art. 55 da Lei 8.666/93. Entre outras, estão a que define o objeto e suas características; o regime de execução; o preço e as condições de pagamento; demarcação dos prazos; origem dos recursos; fixe a responsabilidades das partes, etc. As cláusulas que não têm esse condão, variando de acordo com o contrato, são consideradas acidentais. (CARVALHO FILHO, 2014)
LEGISLAÇÃO
Lei 8.666/93
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
§ 1º (Vetado).
§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.
§ 3o  No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.
DETERMINADO (duração)
Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado, sendo sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Esses créditos orçamentários têm a duração de um ano, cujo a vigência é de 1 de janeiro até 31 de dezembro. Deste quadro, tem-se por conclusão que “como regra geral, a duração dos contratos é anual”. (CARVALHO FILHO, 2014)
LEGISLAÇÃO
Lei 8.666/93
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
(…)
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(…)
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(…)
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
(…)
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, (…)
§3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.




Art. 46 da Lei 9.610/98:



“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.









Referências bibliográficas:

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas S. A. , 2014.

GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Empresarial. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

PINTO, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008.







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